Đối với bất kỳ giao dịch M&A nào, một trong những câu hỏi đầu tiên được đặt ra cho các bên tham gia giao dịch là giao dịch đó cần được cấu trúc như thế nào để đảm bảo tính hiệu quả và mục tiêu mình đặt ra. Thực tế, bên mua có thể cân nhắc một trong hai phương án sau:
- Mua cổ phần của công ty mục tiêu, bao gồm cả hệ thống kinh doanh; hoặc
- Mua trực tiếp các tài sản đảm bảo sự vận hành của hệ thống kinh doanh từ công ty mục tiêu.
Việc bên mua đưa ra quyết định sẽ mua lại tài sản hoặc cổ phần (hay những cổ quyền khác) của công ty mục tiêu sẽ ảnh hưởng đến mọi khía cạnh của giao dịch. Vào thời điểm soạn thảo hợp đồng mua bán chính thức, tùy thuộc vào cấu trúc giao dịch được thỏa thuận bởi các bên, sẽ có những sự khác biệt đáng kể trong nội dung của hợp đồng. Bài viết này chỉ tập trung vào việc thâu tóm hoạt động kinh doanh do doanh nghiệp thực hiện. Đối với những doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh, bên mua thường chỉ chọn mua lại tài sản của doanh nghiệp vì tư các hạn chế về phạm vị trách nhiệm của chủ doanh nghiệp.
Sự khác biệt giữa giao dịch mua bán tài sản và giao dịch mua bán cổ phần
Giao dịch mua bán tài sản là việc mua và bán tài sản của công ty mục tiêu. Giao dịch được thực hiện giữa công ty mục tiêu và bên mua tài sản của công ty. Các tài sản được mua thường bao gồm tất cả hoặc gần như tất cả các tài sản phục vụ cho hoạt động kinh doanh của công ty. Đôi khi, tài sản được giao dịch chỉ nằm trong phạm vi những tài sản được sử dụng cho một bộ phận hoặc một số lĩnh vực kinh doanh của công ty. Đối tượng của giao dịch mua bán tài sản có thể là nhà máy, tòa nhà, thiết bị, máy móc, hàng tồn kho, giấy phép, hợp đồng và quyền sở hữu trí tuệ của công ty. Sau khi bán tài sản, bên bán vẫn nắm quyền sở hữu công ty.
Giao dịch mua bán cổ phần hay phần vốn góp là việc chuyển nhượng cổ quyền trong công ty mục tiêu từ bên nắm cổ phần sang bên mua. Giao dịch này nhằm thâu tóm công ty mục tiêu – một pháp nhân riêng biệt, chứ không phải mua lại hệ thống kinh doanh của công ty. Bên mua mua cổ phần của công ty thay vì chỉ mua tài sản thì thâu tóm quyền sở hữu công ty. Đây là giao dịch giữa bên mua cổ phần và cổ đông (người nắm giữ cổ phần) của công ty. Tất cả tài sản của công ty vẫn thuộc quyền sở hữu của công ty. Chỉ có cấu trúc sở hữu công ty là thay đổi.
Mặc dù bài viết này sử dụng khái niệm “mua bán cổ phần” để mô tả phương án thay thế chủ yếu cho giao dịch mua bán tài sản, cần lưu ý rằng trên thực tế còn tồn tại một cấu trúc giao dịch M&A thứ ba – đó là sáp nhập doanh nghiệp. Giao dịch sáp nhập có một số khía cạnh tương đồng với giao dịch mua bán cổ phần, theo đó bên mua thâu tóm toàn bộ pháp nhân đang tiền hành hoạt động kinh doanh, bao gồm tất cả tài sản và nghĩa vụ liên quan đến hoạt động kinh doanh đó. Tuy nhiên, trong trường hợp sáp nhập, công ty bị thâu tóm sẽ bị sáp nhập vào một công ty khác và sau đó chấm dứt tồn tại.
Ưu, nhược điểm của giao dịch mua bán tài sản và giao dịch mua bán cổ phần
Lợi ích quan trọng của giao dịch mua bán tài sản là nó cho phép các bên sự linh hoạt đáng kể trong việc lựa chọn những tài sản và trách nhiệm pháp lý nào sẽ được quy định trong giao dịch. Cụ thể, đối với bên mua, điều này sẽ tạo cơ hội để bên mua giảm thiểu rủi ro đảm nhận những trách nhiệm pháp lý chưa xác định được của công ty mục tiêu. Ngoài ra, giao dịch mua bán tài sản cũng cho phép bên mua lựa chọn những tài sản cần thiết và tránh khỏi việc chi tiền cho các tài sản không cần thiết. Đối với bên bán, mua bán tài sản thường không được ưu tiên như giao dịch mua bán cổ phiếu, tuy nhiên trong một số trường hợp, mua bán tài sản là cấu trúc lý tưởng để bên bán chuyển nhượng chỉ một phần cổ phần của mình. Giao dịch mua bán tài sản thường gắn liền với việc bán một doanh nghiệp đang trong tình trạng khó khăn, bán một bộ phận kinh doanh hoặc với các giao dịch mà trong đó tồn tại mối lo ngại đáng kể về những trách nhiệm đã được biết và chưa được phát hiện của doanh nghiệp.
Các chủ sở hữu của các doanh nghiệp bị bán thường có xu hướng ưa thích giao dịch mua bán cổ phần hơn, vì, nhìn chung, tất cả các trách nhiệm đã được biết cũng như chưa được biết của doanh nghiệp sẽ được chuyển cho bên mua, và do đó bên bán tránh khỏi việc phải tiếp tục giải quyết những trách nhiệm pháp lý này. Vì thế, nếu bên mua mua cổ phần của công ty này mà không có sự đồng ý của chủ nợ, giao dịch đó có thể trở nên vô hiệu và tiềm ẩn rủi ro của việc phát sinh tranh chấp trong tương lai. Để giảm thiểu rủi ro liên quan đến giao dịch mua bán cổ phần, bên mua thường phải tiến các hành hoạt động soát xét pháp lý một cách chi tiết và chuyên sâu để phát hiện những trách nhiệm pháp lý và rủi ro gắn liền với công ty mục tiêu. Bên mua cũng có thể được hưởng lợi từ giao dịch mua bán cổ phần vì họ có thể nhanh chóng chiếm quyền kiểm soát hoạt động kinh doanh và tài sản của công ty mục tiêu. Trong một vài trường hợp. hoàn tất một giao dịch mua bán tài sản có thể sẽ rất khó khăn, ví dụ như khi có những hạn chế đối với việc chuyển nhượng một số tài sản cụ thể của bên bán cho bên mua hoặc khi bắt buộc phải có sự đồng ý của bên thứ ba để có thể chuyển nhượng được tài sản.
Khi lựa chọn sáp nhập thay vì mua bán cổ phần, còn có một số vấn đề khác cần phải cân nhắc kĩ càng, bao gồm những vấn đề về thuế, và bất kỳ bên nào tham gia trong một giao dịch M&A cũng nên thảo luận những vấn đề trên với cố vấn pháp lý cũng như cố vấn về thuế của mình.
Soạn thảo Hợp đồng M&A
Tùy vào việc một thương vụ thâu tóm sẽ được định hình như một giao dịch mua bán tài sản hay mua bán cổ phần (hoặc sáp nhập), sẽ có sự khác biệt đáng kể trong các hồ sơ giao dịch. Một số lượng không ít các điều khoản trong hợp đồng mua bán tài sản được dùng để xác định các tài sản sẽ được mua và các trách nhiệm pháp lý sẽ được chuyển cho bên mua. Thông thường, bên mua mong muốn quy định trong hợp đồng mua bán tài sản rằng bên mua sẽ từ chối mọi trách nhiệm pháp lý khác ngoài những trách nhiệm phải được gắn liền với tài sản theo thỏa thuận. Nếu các điều khoản mô tả tài sản được mua và trách nhiệm pháp lý được soạn thảo cẩn thận, những cam đoan và bảo đảm từ bên bán có thể được giới hạn để tập trung vào những nội dung có hoặc có thể có ảnh hưởng đến những tài sản và trách nhiệm trên. Ngoài hợp đồng mua bán tài sản, cần có những thỏa thuận bổ sung khác để chuyển nhượng tài sản từ bên bán cho bên mua. Chúng có thể bao gồm những điều khoản nhằm quy định rõ trách nhiệm đăng ký quyền sở hữu tài sản dưới tên của người mua (đối với một số tài sản cụ thể).
Trong giao dịch mua bán cổ phần, hợp đồng chuyển nhượng cổ phần sẽ không tập trung vào tài sản, mà tập trung vào những quyền lợi và trách nhiệm gắn liền với số cổ phần được mua vì toàn bộ tài sản và trách nhiệm pháp lý của doanh nghiệp sẽ được chuyển giao cho bên bán cùng với pháp nhân đã bị thâu tóm. Như vậy, thông thường những cam đoan và bảo đảm của bên bán đối với bên mua trong một hợp đồng chuyển nhượng cổ phần sẽ bao quát và có phạm vi rộng hơn, bao hàm tất cả mọi khía cạnh của doanh nghiệp bị thâu tóm và toàn bộ lịch sử hoạt động của pháp nhân đó. Trong khi những thỏa thuận bổ sung mang tính bắt buộc đối với giao dịch mua bán cổ phần, những thỏa thuận này thường ít cần thiết hơn trong giao dịch mua bán tài sản và, thông thường, số lượng những chấp thuận phải có được từ bên thứ ba để hoàn thành giao dịch cũng ít hơn rất nhiều (vì công ty bị thâu tóm vẫn là chủ sở hữu tài sản).
Kết luận
Việc quyết định lựa chọn cấu trúc tối ưu cho một giao dịch M&A đòi hỏi phải có sự đánh giá kỹ càng trên nhiều yếu tố, trong đó một vài yếu tố sẽ rất phức tạp hoặc mang tính cụ thể đối với từng giao dịch. Việc xác định cấu trúc phù hợp nhất nên được thực hiện sớm nhất có thể, vì quyết định này sẽ ảnh hưởng đến hầu hết tất cả các hồ sơ giao dịch. Để tránh đưa ra quyết định sai lầm, trước khi thực hiện một giao dịch M&A, bên bán hoặc bên mua nên tham khảo ý kiến tư vấn của luật sư cũng như cố vấn tài chính của mình.
Lê Thị Tuyết Dung & Trần Việt Dũng
