Trong hầu hết các giao dịch M&A, một trong những văn bản đầu tiên mà các bên tham gia giao dịch phải thương thảo với nhau chính là Thỏa thuận Nguyên tắc hoặc Ý định Thư. Đây là những thỏa thuận không mang tính ràng buộc giữa các bên, nhưng thể hiện ý chí của các bên đối với việc tham gia giao dịch và tổng hợp các điều khoản cơ bản của giao dịch đó. Chúng cũng cho phép các bên sớm xác định liệu họ có đạt được sự thỏa thuận cơ bản về các điều khoản chủ chốt hay chưa và đảm bảo rằng không phát sinh vấn đề “phá hỏng giao dịch”, trước khi một trong các bên đã dành ra thời gian và nguồn lực đáng kể. Cuối cùng, các văn bản này tạo điều kiện thuận lợi cho việc soạn thảo và đàm phán các hồ sơ giao dịch cuối cùng, quy định cấu trúc cơ bản của những điều khoản chủ chốt cho các thỏa thuận M&A.
Giữa Thỏa thuận Nguyên tắc và Ý định Thư có sự khác nhau?
Về mặt chức năng, Ý định Thư và Thỏa thuận Nguyên tắc có những điểm khá tương đồng. Chúng đều nhằm mục đích quy định các điều khoản cơ bản của những thỏa thuận M&A mà các bên tham gia giao dịch dự kiến sẽ giao kết. Về bản chất, Ý định Thư mang tính chất một văn bản đề nghị đơn phương từ một bên, thể hiện mong muốn thực hiện giao dịch với các điều kiện cụ thể (mặc dù trên thực tế các bên có thể đã có những lần gặp gỡ để thảo luận về những điều kiện này). Nhìn chung, các bên tham gia giao dịch M&A có thể sử dụng một trong hai văn bản trên nhằm mục đích thực hiện giao dịch của mình.
Thông thường, Ý định Thư và Thỏa thuận Nguyên tắc được sử dụng cho một vài mục đích, bao gồm:
- Giải thích những điều khoản phức tạp sẽ được quy định trong hợp đồng sau này;
- Thông báo rằng các bên đang chính thức đàm phán với nhau; hoặc
- Quy định một số điều khoản bảo hộ nhất định trong trường hợp các bên tham gia đàm phán không giao kết hợp đồng.
Vì Thỏa thuận Nguyên tắc hoặc Ý định Thư chỉ quy định các điều khoản và điều kiện chủ yếu mà các bên tạm thời thỏa thuận hoặc hy vọng sẽ thực hiện được, nhiều nội dung quy định trong các văn bản này không mang tính ràng buộc. Mặc dù vậy, những điều khoản về quy trình đàm phán thường mang tính ràng buộc và một bên có thể khởi kiện bên còn lại và buộc bồi thường thiệt hại nếu những điều khoản này bị vi phạm. Để tránh nhầm lẫn, các bên tham gia giao dịch có thể thỏa thuận một cách minh thị những điều khoản nào sẽ mang tính ràng buộc đối với họ.
Nội dung cơ bản của một Thỏa thuận Nguyên tắc
Tại thời điểm Thỏa thuận Nguyên tắc nằm trên bàn đàm phán, các bên tham gia giao dịch thường nắm giữ khối lượng thông tin khá hạn chế và chưa thực hiện thủ tục rà soát toàn diện, và vì thế những điều khoản mà các bên đề xuất cho giao dịch, được quy định tại Thỏa thuận Nguyên tắc, nhìn chung sẽ không có hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý đối với các bên. Tuy nhiên, về mặt thực tiễn, Thỏa thuận Nguyên tắc đặt ra kỳ vọng của các bên về những điều khoản chính thức cuối cùng, và sau khi Thỏa thuận Nguyên tắc đã được ký kết, bất kỳ sai lệch nào từ những điều khoản nói trên sẽ phải được lý giải hợp lý.
A. Các điều khoản Không ràng buộc:
Cấu trúc: Vì cấu trúc của giao dịch (có nghĩa là mua bán cổ phần, sáp nhập, mua bán tài sản) có thể có những hệ quả đáng kể đối với trách nhiệm của người mua, đãi ngộ về thuế, cơ chế hoàn tất giao dịch và những thứ khác, cấu trúc giao dịch thường là một trong các điều khoản đầu tiên của một Thỏa thuận Nguyên tắc (Để biết thêm thông tin về các cấu trúc giao dịch, vui lòng xem bài viết của chúng tôi giới thiệu về “Cấu trúc Giao dịch M&A”).
Giá Mua: Một Thỏa thuận Nguyên tắc sẽ quy định chung về giá mua mà các bên thỏa thuận nếu thương lượng thành công. Do đó, điều khoản này thông thường không chỉ quy định khoản tiền mà bên mua đề xuất sẽ trả để thâu tóm công ty mục tiêu, mà còn quy định chi tiết về hình thức và phương thức thanh toán (tức là tiền mặt, hoán đổi cổ phần, xác nhận nợ của người bán, hoặc kết hợp các hình thức trên). Ngoài ra, thời điểm và cách thức thanh toán thường được quy định chi tiết nhằm mô tả số tiền sẽ được thanh toán tại thời điểm hoàn tất giao dịch so với thời điểm sau khi hoàn tất giao dịch và liệu rằng có phải thanh toán bất kỳ khoản tiền nào sau đó tại thời điểm xảy ra một số sự kiện trong tương lai hoặc khi công ty đạt được các mục tiêu kinh doanh nhất định hoặc các con số khác. Đôi khi các bên mong muốn chuyển một phần của giá mua vào tài khoản bảo chứng tại ngân hàng nhằm bảo đảm cho bất kỳ nghĩa vụ bồi hoàn nào hoặc các nghĩa vụ khác của bên bán (ví dụ bên bán chỉ có thể nhận được tiền khi đã thỏa mãn các điều kiện do bên mua quy định); nội dung này cũng thường được các bên quy định tại Thỏa thuận Nguyên tắc.
Khung pháp lý cho Bồi hoàn: thông thường, một Thỏa thuận Nguyên tắc sẽ bao gồm một bản tổng hợp tóm tắt những dự tính của các bên cho các điều khoản không liên quan đến tài chính của thỏa thuận mua bán chính thức, đặc biệt về phạm vi những nghĩa vụ bồi hoàn của bên bán đối với bên mua. Trong một số trường hợp, các bên sẽ dành thời gian để đặt ra các quy định chi tiết như khoảng thời gian mà các nghĩa vụ bồi hoàn sẽ còn có hiệu lực cũng như những giới hạn cho việc bồi hoàn.
Các điều kiện Hoàn tất Then chốt: Một thông lệ khá phổ biến là liệt kê một danh sách những điều kiện hoàn tất đã được dự định trước cho giao dịch, như là việc bắt buộc phải có được chấp thuận của cơ quan quản lý hoặc sự đồng ý của bên thứ ba. Nếu một bên mua có (hoặc không có) ý định đề cập đến khả năng sắp xếp tài chính như là một điều kiện để hoàn tất giao dịch, nội dung này cũng có thể được quy định tại Thỏa thuận nguyên tắc.
Rà soát: Thỏa thuận Nguyên tắc có thể xác định phạm vi của quy trình rà soát đã được đề xuất (bao gồm cả rà soát về mặt tài chính và pháp lý). Bên bán cam kết sẽ cung cấp đầy đủ quyền truy cập các thông tin của công ty theo Thỏa thuận Nguyên tắc. Một vài Thỏa thuận Nguyên tắc cũng đặt ra các giới hạn đối với việc rà soát.
B. Các điều khoản Ràng buộc:
Độc quyền: Trong một thương vụ M&A liên quan đến đối tượng là một công ty tư nhân, Thỏa thuận Nguyên tắc thường chứa đựng một điều khoản về giao dịch độc quyền, hạn chế bên bán khỏi việc đàm phán hoặc thu hút đề nghị giao dịch từ các bên mua tiềm năng khác. Khoảng thời gian độc quyền là một điều khoản quan trọng và nó thường sẽ thúc đẩy tiến độ của quy trình rà soát và đàm phán thỏa thuận sau này, tuy nhiên khoảng thời gian nói trên thường sẽ được các bên gia hạn sau đó.
Bảo mật: Nhìn chung, Thỏa thuận Nguyên tắc sẽ quy định rằng các điều khoản của nó chịu sự điều chỉnh của bất kỳ thỏa thuận bảo mật nào mà các bên đã giao kết trước đó hoặc, nếu không có thỏa thuận nào, thì những điều khoản của Thỏa thuận Nguyên tắc và những thông tin được trao đổi giữa các bên sẽ được giữ bí mật và không bị tiết lộ.
Chi phí: Thỏa thuận Nguyên tắc thường chứa đựng một điều khoản mô tả những chi phí cho giao dịch sẽ được phân bổ như thế nào giữa các bên. Thông thường, mục này sẽ quy định rằng mỗi bên sẽ chịu tất cả chi phí phát sinh vì lợi ích của mình (ví dụ như chi phí luật sư và môi giới) và có thể quy định việc phân chia các chi phí khác (ví dụ chi phí nộp hồ sơ hành chính).
Pháp luật Điều chỉnh: Thỏa thuận Nguyên tắc thông thường bao gồm một điều khoản về việc pháp luật của nền tài phán nào sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp phát sinh.
Một vài lưu ý cho bên bán và bên mua trong việc đàm phán một Thỏa thuận Nguyên tắc.
Tham khảo Cố vấn. Đôi khi, các bên tham gia một giao dịch tiềm năng sẽ chờ đến sau thời điểm ký kết Thoản thuận Nguyên tắc mới tiến hành liên lạc với các cố vấn pháp lý, thuế và kế toán để hỗ trợ trong giao dịch. Tuy nhiên, các cố vấn nên tham gia vào giao dịch trước khi một Thỏa thuận Nguyên tắc được ký kết. Tại thời điểm đàm phán Thỏa thuận Nguyên tắc, một vài quyết định mang tính trọng yếu sẽ được các bên đưa ra, chẳng hạn như giao dịch sẽ có cấu trúc như thế nào, mà sẽ ảnh hưởng đáng kể đến tính kinh tế và việc phân bổ rủi ro của giao dịch. Mặc dù hầu hết các điều khoản của Thỏa thuận Nguyên tắc không mang tính ràng buộc, nên lưu ý rằng văn bản này nhằm đóng vai trò như một thỏa thuận chứa đựng các điều khoản mà các bên đã thống nhất cho giao dịch.
Trách nhiệm Tiềm ẩn. Các bên ký kết Thỏa thuận Nguyên tắc nên quy định một cách minh thị rằng Thỏa thuận Nguyên tắc không vì mục đích ràng buộc các bên nói chung, và xác định rõ bất kỳ điều khoản nào sẽ có hiệu lực ràng buộc theo ý chí của các bên. Những điều khoản về vấn đề này, nếu không được quy định một cách rõ ràng và dễ hiểu, có thể sẽ dẫn tới hệ quả không mong muốn là việc các điều khoản này sẽ ràng buộc các bên trước khi những văn bản chính thức cuối cùng được thỏa thuận và ký kết.
Quy trình. Mặc dù việc quy định những điều khoản then chốt liên quan đến giao dịch rất quan trọng, nên trì hoãn những nội dung chi tiết và việc soạn thảo tỉ mỉ cho đến khi các hồ sơ giao dịch cuối cùng đã được chuẩn bị. Việc đề cập đến những vấn đề không quan trọng tại giai đoạn đàm phán Thỏa thuận Nguyên tắc có thể làm kéo dài khoảng thời gian để hoàn tất bước đầu tiên này một cách không cần thiết, tiềm ẩn khả năng làm cản trở tiến triển của giao dịch, gây ra trắc trở và dẫn đến hậu quả là tiến độ giao dịch tổng thể bị kéo dài.
Điều gì xảy ra sau khi ký kết Thỏa thuận Nguyên tắc?
Thỏa thuận Nguyên tắc chỉ là nền tảng cho việc đàm phán những thỏa thuận M&A chính. Sau khi ký kết Thỏa thuận Nguyên tắc, các bên còn rất nhiều công việc phải thực hiện. Nên lưu ý rằng Thỏa thuận Nguyên tắc không thể thay thế cho thỏa thuận M&A chính thức, tuy nhiên, chúng góp phần làm sáng tỏ mối quan hệ thấu hiểu lẫn nhau giữa thế giới đầy phức tạp của những cuộc đàm phán trong kinh doanh. Nhìn chung, Thỏa thuận Nguyên tắc sẽ không luôn luôn phản ánh đầy đủ những thỏa thuận cuối cùng và có hiệu lực thi hành giữa các bên.
Lê Thị Tuyết Dung & Trần Việt Dũng
